——从刑法解释学的角度展开

作者：黄惠贤 、李乐

摘要：“虚假诉讼罪”的设立为实务中出现的诉讼欺诈案件提供了定罪依据，与此同时，也规定了以非法占有为目的的诉讼欺诈行为亦可以构成诈骗罪等侵财型犯罪，对此理论和实务界均存在较大争议，造成了司法实践中一定的混乱。本文拟从刑法解释学角度分析诉讼欺诈行为定性的必要性，并运用刑法解释方法，通过对诈骗罪和诉讼欺诈行为的解构和对比，从学理角度对诉讼欺诈行为的定性进行探讨。

关键词：诉讼欺诈 三角诈骗 刑法解释

一、诉讼欺诈行为的定义及特点

诉讼欺诈是指诉讼欺诈行为人虚构事实或隐瞒真相，向法院提起民事诉讼，通过虚假陈述，利用伪造或变造的证据或使用其他不正当利用证据的手段，获得胜诉判决，从而使本人或第三人取得财产或财产性利益的行为。

第一，诉讼欺诈发生在民事诉讼中。刑事诉讼中也可能存在欺诈，比如在自诉案件中，原告有可能是虚构事实、伪造证据，不过对于这种行为刑法已经有明文规定，即诬告陷害罪、伪证罪。

第二，诉讼欺诈的主要表现是虚构事实或隐瞒真相，通过利用伪造或变造的证据或使用其他不正当利用证据的手段而向法院提起民事诉讼。诉讼欺诈行为是积极的作为，单纯的被动地隐瞒真相不可能实现诉讼欺诈，必须与虚构事实结合才能实现诉讼欺诈，但虚构事实却可以单独实现诉讼欺诈。对于利用伪造或变造的证据这一点有例外，有些情况下行为人可能利用的是非伪造或变造的证据，但是该证据实际上没有证明力，比如，甲欠乙10万元，乙在甲还钱时当面销毁了一张伪造的欠条，然后以真的欠条再起诉甲，要求甲归还10万元。提起民事诉讼是实现诉讼欺诈最重要的步骤，之所以称为“诉讼”欺诈，是因为这种欺诈是通过提起民事诉讼来实现的。

第三，诉讼欺诈的常见后果是法院作出了错误的判决，诉讼欺诈行为人或者有关第三人获得了财产或财产性利益。诉讼欺诈行为人通过诉讼欺诈行为不仅仅是为了获得狭义上的财产，很多情况下是为了获得某些财产性利益，比如债务的免除、获得某种利益的资格等等。

二、诉讼欺诈的定性之争

（一）争议的焦点是诉讼欺诈行为是否构成诈骗罪

目前诉讼欺诈的社会危害性在理论界已经取得共识，现阶段争议的焦点集中在诉讼欺诈的定性上。国外关于诉讼欺诈定性之争，主要存在于德、日两国，特别是日本。与许多国家的刑法相同，德、日两国的刑法也没有将诉讼欺诈规定为独立的犯罪，在其刑法典中难以找到适用于诉讼欺诈的直接法律依据。不过两国的审判实践中有许多诉讼欺诈的案例是以诈骗罪处理的。但是在理论上，对诉讼欺诈是否构成诈骗罪，存在肯定说与否定说两种主张。德、日等国多数学者在肯定三角诈骗理论的基础上认为诉讼欺诈可以构成诈骗罪，而只有少数学者对此提出反对。国内学者们对于诉讼欺诈行为的性质的探讨，大都是在讨论诉讼欺诈行为是否可以构成诈骗罪的基础上展开的。赞成者们一般是与德、日学者们一样在论证三角诈骗的基础上把诉讼欺诈定性为诈骗罪。反对者们坚持我国诈骗罪的传统理论，不赞成三角诈骗的观点，自然也就反对把诉讼欺诈定性为诈骗罪，并且在此基础了提出了自己的观点。这些观点主要有妨害司法罪说、妨害司法罪与诈骗罪混合说、敲诈勒索罪说和无罪说。

（二）争议的关键问题是关于诈骗罪的不同解释

从上文可以看出，有关诉讼欺诈定性的诸多观点可以分成两派，即诈骗罪的肯定派和否定派，其他诸多观点都是在否定诉讼欺诈构成或者说只构成诈骗罪的基础上提出的。而对于诉讼欺诈是否构成诈骗罪，又是主要基于对诈骗罪的不同解释而来证成或证伪的。对于诈骗罪的不同解释，主要在于是否赞同三角诈骗的观点。无论国内国外，很多成文法系国家刑法典关于诈骗罪的法条都用了简单罪状，因此需要对其加以解释。德、日刑法理论及审判实践均肯定诈骗罪中包含三角诈骗的情形，认为诈骗罪中被害人并非一定是被骗者，只要被骗者与财产处分人是同一人就可以。而我国传统刑法理论认为，诈骗罪的特点是诈骗行为人实施诈骗行为，使被害人产生认识错误而“自愿地”交付财产，如果被害人没有因被骗而交付财产，则不能算是诈骗。即认为诈骗罪只限于两者之间的诈骗。主张诈骗罪包括三角诈骗的学者认为诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式，坚持我国传统刑法理论而不承认三角诈骗的学者认为诉讼欺诈不符合诈骗罪的构成要件，不具有诈骗罪的特点，当然不能定性为诈骗罪。可见，对诈骗罪的不同解释是诉讼欺诈定性之争的关键。

三、从刑法解释学角度看诈骗罪的解释

（一）诈骗罪的解释与三角诈骗

我国刑法第266条对诈骗罪的罪状表述很简单——诈骗公私财物，法条未对“诈骗”作任何具体的阐释，因此在对该法条的具体适用过程中，法官不可避免要对其进行解释，虽然某种解释已经约定俗成，但是这个逻辑过程却在不经意间存在着。针对刑法上对诈骗罪的这个简单罪状，我国刑法学界和司法实践中的通说认为，诈骗罪表现为: 行为人实施欺诈行为———被害人陷入错误认识———被害人处分财产———被害人损失财产。该因果关系的评价逻辑几乎成了理论界和司法界认定诈骗罪的基本思路。对于诈骗罪的这个理解，可以说是刑法文本“诈骗”这一语词的通常字面含义。那么，三角诈骗的结构是否也属于“诈骗”的通常字面含义？也即把三角诈骗解释为诈骗罪的一种是否还是文义解释？答案应当是肯定的。所谓三角诈骗，也就是受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的诈骗。三角诈骗的基本结构为：行为人实施欺诈行为——财产处分人产生认识错误——财产处分人基于认识错误处分被害人（第三人）的财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人财产上的损害。三角诈骗在日常生活中并不少见，比如甲委托乙代理出售一贵重物品，丙骗取乙先交货后付款，乙交货后丙销声匿迹。这种情况在日常生活中一般人看来，也会毫无疑问地会理解为诈骗。即从“大众话语共识”来看，受骗人处分的财产如果是第三人的并且其有权处分，那么即使财产受损害的人是第三人，也不妨碍人们把这种情况理解为诈骗。并且从词源意义上讲，诸多法学和非法学的文献对“诈骗”一词的解释都不排斥三角诈骗这种情况。并且，现代社会财产关系复杂，财产的辅助占有比比皆是，财产辅助占有者受骗而处分财产所有人之财产的情况已是诈骗的当然意蕴。因此把三角诈骗解释为诈骗罪的一种是文义解释，而且是普通文义解释。另外，从体系解释的角度看，诈骗罪也应当包含三角诈骗的情形。我国刑法上规定有票据诈骗罪、信用卡诈骗罪等特殊诈骗罪，这些诈骗罪与刑法266条规定的诈骗罪属于特殊法条与普通法条的竞合关系。除非有特别说明，一般来说，为了保证法律的统一性和协调性，同一语词在同一法律中应具有相同的含义。而票据诈骗中的“冒用他人汇票、本票、支票”的行为以及信用卡诈骗中的“冒用他人信用卡”的行为均为三角诈骗的情形。可见这些特殊诈骗罪中的“诈骗”都包含了三角诈骗的情形，根据体系解释的原则，对某一条文的语词不能从该条文本身得以理解时，可以求之于同一法律中其他条文中该语词的含义来理解，运用这个解释方法得到的刑法266条所指的“诈骗”也应包含三角诈骗之义。

（二）诉讼欺诈是否包含在“诈骗”的可能含义之中——类推问题

诉讼欺诈并没有突破“诈骗”的可能字面含义。这一点我们可以从台湾刑法和澳门刑法的规定中得到论证。我国台湾地区刑法第339条第1款规定：“意图为自己或者第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金。”这个规定可以说是把“诈骗”可能的含义都考虑进去了。从这个规定可以看出，诈骗罪可能的含义所表现的诈骗罪的结构是：诈术或诡计——受骗人受欺骗——受骗人本人或使有关第三人遭受财产损失。从这个结构上来看，诉讼欺诈并没有突破“诈骗”一词可能的含义。因此，从刑法解释学来看，将诉讼欺诈定性为诈骗罪并不是类推，不违反罪刑法定原则。

（三）诉讼欺诈是否包含在“诈骗”的通常字面含义之中——扩张解释问题

通过运用刑法解释方法对诈骗罪进行解释，前文已经证明诈骗罪应当包括三角诈骗这种情形，那么诉讼欺诈是否是三角诈骗的通常形式呢？也即诉讼欺诈是否包含在“三角诈骗”的通常含义之中，如果是，则将诉讼欺诈定性为诈骗罪就属特殊文义解释，如果不是，则将诉讼欺诈定性为诈骗罪就属扩张解释。

1.诉讼欺诈中法官对被害人财产的处分权限或地位与一般三角诈骗不同

诉讼欺诈的结构为：行为人虚构事实、伪造证据提起民事诉讼（欺诈行为）——法官作出错误的判决——行为基于错误的胜诉判决获得财产或财产性利益——被害人财产上的损害。这里存在两个问题，一是法官作出错误的判决是否是基于错误认识？二是法官对被害人的财产是否有处分权限？如果有，这种权限与三角诈骗中受骗人对被害人财产的处分权限或地位性质是否相同？第一个问题的答案是肯定的。对于第二个问题，值得认真推敲。张明楷教授认为，在三角诈骗场合，受骗人（也即财产处分人）必须具有处分被害人财产的权限或地位，这种权限或地位可以是法律上的，也可以是事实上的。从张明楷教授对三角诈骗的分析以及常见的三角诈骗来看，受骗人处分被害人财产的权限如果是法律上的权限，那么这种权限一般是基于民商事的法律关系形成的，而且一般是在三角诈骗的实行行为发生前这种权限或地位已经存在。这种权限或地位一般是私法关系上的权利。如果受骗人的处分权限或地位是事实上的，那么其是否存在有两个判断标准，一是财产处分人有没有得到被害人的概括性授权，二是看财产处分人是否接近被害人的立场。一般来说，依据社会一般观念，如果财产处分人得到了被害人的概括性授权，则其具有事实上的处分权限或地位。而判断财产处分人是否得到了被害人的概括性授权又可以看财产处分人是否接近被害人的立场。但是在诉讼欺诈中，法官处分被害人的财产的权限（也即通过判决书处分财产的权限）是一种公法上的权力，这种权力虽然事先在法律上（比如宪法）有所规定，但在诉讼欺诈行为人的欺诈行为实行之前这种权力是抽象的，只有在进入具体的诉讼关系后才变得具体，但这时诉讼欺诈的实行行为已经开始。所以，如果说法官处分被害人财产的权限是一种法律上的权限，那这种权限的性质和形成的时间与一般三角诈骗中财产处分人的处分权限的性质和形成时间是不同的。法官的这种处分权限更不是事实上的处分权限，因为一来法官没有得到被害人的概括性授权，相反被害人是反对法官处分其财产的。二来法官也没有接近被害人的立场，因为在民事诉讼中，法官是中立的。

2.诉讼欺诈中被害人与欺诈行为的认识与一般三角诈骗不同

在常见的三角诈骗中，被害人对于财产处分人处分其财产的事实一般是不知情的，并且在一般的三角诈骗中，被害人对于财产处分人处分权限的形成起着主导作用，当其得知对其不利的诈骗事实时，能够利用这种主导作用进行有效干预。但是在诉讼欺诈的情形下，被害人对于法官作出的处分其财产的判决当然是知情的，并且也明白诉讼欺诈行为人的欺诈事实，只是没有足够的证据来说服法官。这种情况下，被害人对于法官的权限形成当然不起主导作用，也就不能像一般的三角诈骗中那样进行有效的干预，从而有效地阻止欺诈发生。

3.诉讼欺诈被害人的救济途径与一般三角诈骗不同

在财产处分后，两者也是存在一些差别的。常见的三角诈骗，在受骗人处分了被害人的财产后，一般是难以回转的，只能通过刑事诉讼的程序来救济。但是在诉讼欺诈中，在法官作出的错误判决生效后（这时真正的财产处分才发生），被害人还能申请再审，法院也可能主动通过再审程序纠正错误的判决。即使是在强制执行后，如果发现据以执行的判决有错误而纠正后，仍可以通过我国民事诉讼法上的执行回转程序追回财产。

4.结论——诉讼欺诈没有包含在“诈骗”的通常字面含义之中

由此可见，诉讼欺诈与一般的三角诈骗在财产处分方面是存在比较明显的差异的，因此难以将诉讼欺诈说成是三角诈骗的通常形式。诉讼欺诈如果可以构成三角诈骗，也应当是一种十分特殊的三角诈骗。对我国刑法上诈骗罪的解释要以我国刑法为基础。虽然我国刑法相关条文的规定隐含了三角诈骗的情形，但是通过仔细分析这些条文可知，其所包含的三角诈骗只是一般的三角诈骗，而没有包含与诉讼欺诈类似的这种具有特殊性的三角诈骗。因此，在我国刑法上，根据诈骗的通常字面含义理解，三角诈骗仍然是包含在其中的，但是按照三角诈骗的通常字面含义来理解，诉讼欺诈并不包含在其中。因此，从刑法解释学来看，将诉讼欺诈定性为诈骗罪不是文义解释，而是扩张解释。

我国刑法明确了虚假诉讼犯罪行为可以同时构成诈骗罪等侵财型犯罪，从立法上认可了诉讼欺诈是一种特殊的三角诈骗，即行为人实施欺诈行为，进而使法官产生认识错误，法官通过判决处分被害人的财产或财产性权益导致被害人遭受财产损失或财产性利益的丧失，这与笔者的观点是一致的。

四、结语

   我国刑法之所以设立虚假诉讼罪，其本意不仅仅是保护被害人的财产或财产性权益，更重要的是维护司法秩序，只有严厉打击虚假诉讼行为，才能防止司法审判沦为犯罪分子牟利的工具。鉴于虚假诉讼的法定刑较低，无法完整评价以非法占有为目的的诉讼欺诈行为，在这种情况下“从一重”依法适用诈骗罪的规定，也是为了解决现阶段虚假诉讼立法的天然缺陷。作为司法工作人员，正确理解和适用刑法关于虚假诉讼罪的规定及相关的司法解释，才能维护司法公信力，全面推进依法治国。