审查逮捕诉讼化转型的出路
摘要：逮捕作为一项最为严厉的刑事强制措施，我国原有的行政审批式的“三级审”程序不符合司法改革的内在要求，各地检察机关逐步开展审查逮捕诉讼化转型工作，取得成效的同时也遇到许多问题。如何在审查逮捕环节体现司法的兼听性、亲历性，成为审查逮捕诉讼化转型工作首要问题。本文试从域外结合实践探讨审查逮捕诉讼化转型的制度构建。
关键词：逮捕 诉讼化转型 听证式审查 听取意见式审查
张光旭
伴随着司法体制改革的推进，人民检察院原有“三级审”的审查批准逮捕模式逐渐转变为检察官决定模式，部分地区的检察官在审查案件时根据当地检察机关办案要求实行对犯罪嫌疑人的“每人每案必讯”制度，并开展公开审查、审查逮捕听证等审查逮捕诉讼化转型实践探索，审查逮捕机制已由传统的行政审批开始向司法审查转化。最高人民检察院在《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》中指出“围绕审查逮捕向司法审查转型，探索建立诉讼式机制”的发展方向，但在实践中各地检察机关对于审查逮捕诉讼化转型工作的理解不一，本文将如何推进审查逮捕诉讼化转型工作提出一些思路。
一、审查逮捕诉讼化转型的依据
审查逮捕诉讼化转型工作在理论界有多种不同的看法，有观点认为可以直接借鉴域外国家以法院为审查主体的司法审查制度，也有观点认为保持现有的检察机关审查逮捕的体制，构建控辩对抗的听证审查模式。然而，从我国的司法实践出发，根据《宪法》规定，我国公民的批准或决定逮捕权归属于人民检察院。我国于1998年签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》中也对逮捕程序做出了要求，规定了公民被逮捕时所应当遵循的基本司法程序。《公民权利与政治权利国际公约》中规定了“其他经法律授权行使司法权力的官员”有权进行逮捕的司法审查工作，其核心在于逮捕的决定者应当为司法官员，而非行政官员，行使司法行为要求决定者具有独立而中立的特征。因此，在我国现有的法律框架下，检察机关行使逮捕权是中国特色司法制度的必然要求，能够有效防止法院因行使逮捕职能而站在控方立场，影响审判的中立性，甚至出现“一错到底”的危险局面。2012年修改的《刑事诉讼法》增加了在审查批捕环节讯问犯罪嫌疑人，询问诉讼参与人及听取辩护律师的意见的程序，其内核在于要求检察官在审查批捕过程中做到兼听，改变原有的以侦查为中心的审查逮捕模式，站在一个中立的司法者角度对案件进行审查。但具体如何实施讯问、询问，如何听取律师意见，《刑事诉讼法》第86条中并未明确做出规定，审查逮捕诉讼化转型实质上即为该条文的具体化。
二、审查逮捕诉讼化转型的域外借鉴
在国外，逮捕仅仅是一种是嫌疑人到案的强制措施，相当于我国公安机关实施的拘传行为，不同义于我国的逮捕。因此，审查逮捕诉讼化需要借鉴的实则是国外在未决羁押上的审查程序。尽管各国在未决羁押的制度设计上有所区别，但一般模式为警察或检察官实施逮捕之后，在法定期限内将嫌疑人移送至司法官员处审查，司法官员通过讯问或者召开羁押庭，听取侦查人员、诉讼参与人的意见或辩论，就嫌疑人的羁押理由与羁押必要性进行审查，最终做出裁决。对于司法官员是采取讯问嫌疑人还是采取开庭审理的方式，德国及日本的刑事诉讼法主要采取讯问嫌疑人式，而英国与美国的刑事诉讼法律则以召开羁押庭的方式进行审查。
德国刑事诉讼法律规定，司法警察在根据逮捕令逮捕犯罪嫌疑人后，应当毫不迟延地向负责管辖的法院解交，解交后，法院应当毫不迟延地，至迟在次日对犯罪嫌疑人就指控事项予以讯问。讯问时，应当告知犯罪嫌疑人对其不利的情况，告诉其有权对指控做出陈述或者对案件保持缄默，并给予犯罪嫌疑就消除嫌疑、逮捕理由等提出辩解的机会。
日本刑事诉讼法律规定，申请逮捕的检察官必须将犯罪嫌疑人带到法官面前，法官通过审查检察官提供的资料以及对犯罪嫌疑人的逮捕询问判断嫌疑人是否需要逮捕，如果法官对案情存在疑问时，可进行“事实调查”（即通过会见关系人、索取证据物品等），对案情进行进一步了解。另外，日本法官就羁押问题所作的逮捕询问是单独进行的，检察官、司法警察都不到场的情况下进行的讯问，不具备开庭的形式。
英国警察与刑事证据法规定，警察如果需要继续羁押犯罪嫌疑人的，需要向治安法院申请“继续羁押令”。法院在收到犯罪报告书及犯罪嫌疑人已到场准备接受听审的情况下，还要保证犯罪嫌疑人有充分的辩护权，有权获得法院指定的律师代表为其辩护。听审由两位或两位以上的非公开坐席法庭的治安法官组成，嫌疑人及其辩护人与警察双方分别发表意见，对是否需要继续羁押进行辩论，最终由法院进行裁决。
美国在治安法官在嫌疑人“初次到庭”之前或开始时，会进行“格斯坦审查”即审查嫌疑人被逮捕是否是符合法律规范的，如果发现不符合法律规范，治安法官会指令起诉方立即出示更多信息或立即释放被逮捕人。一旦提起控告，被告人必须在规定时间内被迅速带至治安法庭，即“初次到庭”。首先，治安法官确认被告人身份并告知其被起诉的罪名，告知其享有的诉讼权利，要求被告人进行有罪或无罪答辩。对于一般的轻罪案件，治安法官可以直接审判，因为在“初次到庭”时，执行逮捕的警察和任何证人都可以参加。而对于需要进行预审或大陪审团审查的重罪案件，警察、检察官与被告人律师会出席听审，治安法官可就嫌疑人是否具有保释条件要求控辩双方辩论，做出嫌疑人是否可保释的裁决。
虽然德国与日本主要采取讯问嫌疑人的方式进行审查，法律也不排除类似于英美的开庭审查羁押的模式。德国刑事诉讼法规定了嫌疑人在待审羁押期间可以随时申请法院审查是否应当撤销逮捕令，法院在对此申请进行审查时，应当通知检察院、犯罪嫌疑人和辩护人进行言词审理，并在言词审理结束后宣布裁决。日本则规定了被羁押被告人、被告人的辩护人、法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹或其他利害关系人享有请求将羁押理由在公开法庭上告知的权利，一旦申请人提出申请，法官就要开庭告知，检察官或者被告人、辩护人及其他请求人可以陈述意见或经审判长同意提出书面意见。
综上，德日两国与英美两国在讯问犯罪嫌疑人上的规定相对一致，对犯罪嫌疑人做出羁押决定都要求讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人的意见。但在是否需要开庭审查、律师及其他诉讼参与人是否参与审查羁押过程的问题上，通过比较可以发现英美两国相对皆要求开庭审查并要求律师到庭，警察、证人可以到庭，而德国和日本只有在对羁押决定的犯罪嫌疑人救济制度中要求通过开庭的形式进行审查，日本规定了律师需要到庭参与审查，而伴随着人权保障意识的提升，德国在近年的改革中也规定了羁押阶段的律师，并要求为未聘请律师的犯罪嫌疑人指定辩护律师。
三、审查逮捕诉讼化转型的实践经验
2012年《刑事诉讼法》修改后，在最高人民检察院的指导下，各地逐步开展审查逮捕诉讼化转型工作，多以类似开庭审查的模式进行，以某省检察机关为例，开展审查逮捕诉讼化工作以来，该省检察机关共采用诉讼化审查模式办理审查逮捕案件220件249人，经审查做出批捕决定143人，不捕194人，不捕比率77.9%。该省各级检察机关探索诉讼化审查模式上，基本采取开庭审查的模式，重点审查对犯罪嫌疑人羁押必要性问题，审查时间多在一个小时左右。各地检察机关在办理开展审查逮捕诉讼化转型具体工作中没有统一的标准，但存在一定的共性，主要针对以下几个方面：一是在案件范围上，各地主要审查的案件类型为轻刑案件，主要集中在事实清楚、证据确实，社会危险性存在争议的问题开展公开审查，有地区还规定了对黑恶势力犯罪与严重影响社会治安的案件不适用诉讼化审查的规定。二是在参与人员上，一般到场的有侦查人员、辩护律师参加，有条件的地区通过远程视频讯问的方式让嫌疑人参与，部分案件邀请了听取了被害人一方、嫌疑人所在社区居委会的意见，部分案件邀请了人大代表等观摩旁听。三是在审查场所上，有地区设立了专门的司法办案区开展，有的地区设立在看守所提审室，也有的地区选择在嫌疑人居住地、犯罪发生地的村居社区进行。四是在程序的启动上，各地都规定了依职权启动，也赋予了相关人员依申请启动的权利，实践中各地一般以依职权启动为主，依申请启动为辅。
在开展审查逮捕诉讼化转型工作的过程中，部分在案证据存在瑕疵的诉讼化审查案件亦取得了较好的成效，如某院在办理一起涉嫌生产、销售有毒有害食品案件时，承办人在案物证缺失的情况下，召集食品监管部门、食品安全专家、人大代表、行政执法部门、代理律师等各界人士共同召开了案件公开审查会议，由食药专家对涉案的有毒有害物质做分析介绍，一同探讨本案的社会危险性问题，最终该院对犯罪嫌疑人作出逮捕决定，有效促进司法公信力的提升。但对于诉讼化审查案件选择的把握上，部分检察机关未能充分考虑公开审查的特殊性，如某院在办理一起交通肇事的公开审查案件时，因犯罪嫌疑人未能与被害人达成和解协议，导致被害人在公开审查案件过程中做出过激行为，不利于矛盾的化解。因此在审查逮捕诉讼化转型过程中，对于如何选择案件以及人员的参与等方面问题，需要检察机关进一步思考。
四、审查逮捕诉讼化转型的程序构建
笔者认为审查逮捕诉讼化转型的工作核心在于改变原有行政审批式的审查逮捕工作模式，增强检察官在审查逮捕环节司法审查的亲历性，提升审查逮捕工作的司法属性，从而提高审查逮捕的案件质量，实现法律的公平正义。为提升审查逮捕诉讼化转型的司法属性，在审查逮捕的程序设计上应当体现司法审查要素。
（一）审查模式的选择
德国、日本所采取的讯问犯罪嫌疑人式的羁押审查模式与英国、美国开庭审查的模式，在目前检察机关的审查逮捕诉讼化转型中都有所借鉴。虽然各地借鉴的更多以开庭审查模式作为审查逮捕诉讼化转型的重点，但是如果对每一件审查逮捕案件都采取开庭审查的模式，长达一小时左右的审查时间对于司法资源的耗费过多。因此，笔者认为将日本的羁押审查模式与美国的羁押审查模式相结合较为适宜，即在检察官办理审查逮捕案件时，通过书面审查和讯问犯罪嫌疑人，判断是否需要进行事实调查，分别听取侦查人员、辩护人等诉讼参与人意见进行审查，当检察官认为有必要举行集中听证审查时，再邀请相关人员参与听证进行审查。通过采取“听取意见式审查”和“听证式审查”实现诉讼化转型案件的繁简分流，保证司法效率与公正的平衡。
（二）犯罪嫌疑人及其辩护律师的参与
《刑事诉讼法》第八十六条规定了审查逮捕过程中讯问犯罪嫌疑人的相关规定，要实现审查逮捕诉讼化转型，犯罪嫌疑人的参与是该环节的关键所在，应当实现对在押犯罪嫌疑人的“每人必讯”制度，但在听证环节是否需要犯罪嫌疑人参与，根据我国目前的司法实践，如该地区能够实现远程提审或嫌疑人提解制度等配套机制允许的情况下，犯罪嫌疑人参与听证是必要的。在律师的参与方面，辩护律师是代表犯罪嫌疑人一方对抗侦查一方的重要参与者，由于目前我国审查逮捕环节的犯罪嫌疑人委托辩护律师率仍处于较低水平，多数犯罪嫌疑人没有聘请律师或委托法律援助律师为其辩护。而听证审查中律师的角色是不可或缺的，如何针对没有辩护人的犯罪嫌疑人进行听证审查，值班律师制度的开展起了关键的作用。根据2017年8月8日最高人民法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》要求，要在看守所派驻值班律师，为没有辩护人的犯罪嫌疑人提供法律帮助。为开展诉讼化转型与值班律师制度的对接工作，可以通过与看守所、司法局等相关部门制定对接制度，通知值班律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助，提交律师意见并参与案件审查工作。
（三）侦查人员及其他人员的参与
笔者认为侦查人员到场参与听取意见式审查或听证审查皆需由具体案件而定，对于事实清楚、证据确实但逮捕必要性材料欠缺的案件，侦查人员可以到场或提交书面材料进行举证；对于证据方面存在疑问的案件，侦查人员应当到场或提交书面材料，如不到场或则可能承担不利的后果。听取意见式审查不排斥单独听取被害人意见，而在听证审查中被害人的参与以必要为限，如需要通过确认被害人意愿判断有否具有逮捕必要的案件可以适当吸纳被害人及其代理人参与。听取意见式审查与听证审查还可吸纳有专门知识的人听取其对涉及案件鉴定、社会危害性等方面的意见，如涉及知识产权、价格鉴定等方面专业性较强的问题时，利于检察官对全案证据的把握与逮捕必要性的判断。对于需要考察嫌疑人社会危险性方面证据的，可以邀请嫌疑人的亲属、所在单位同事等关系人进行举证，听取其意见或邀请参加听证。适当邀请人大代表、政协委员等参与，对于事实清楚、证据确实，社会影响重大的案件，可以邀请人大代表、政协委员等旁听但不需要发表意见。
（四）审查案件的范围
目前实践中开展诉讼化转型的案件范围主要为事实清楚、证据确实但逮捕必要性存在争议的轻刑案件，甚至有地区还规定了不适用诉讼化审查的案件范围。笔者认为，除法律规定的涉及保密的审查逮捕案件外，不应当限缩开展诉讼化转型的案件范围，或者仅仅将证据充分但逮捕必要性存在争议的案件作为审查案件的范围，应当将所有案件甚至是存在非法取证嫌疑的案件都纳入可开展诉讼化转型的案件范围。对于可能存在非法取证嫌疑的案件进行听证审查不可避免地会涉及到侦查保密原则的问题，但目前学者的观点认为侦查保密并非绝对原则，欧盟通过的被追诉人信息知悉权指令中已经明确要求欧盟成员国在决定羁押时应当事先告知辩方所有的侦查证据与材料，且审查逮捕程序是司法审查程序，应当奉行司法原则而非侦查的程序原则。也有观点认为可以采取变通的手段以实现侦查保密原则，在听证审查时如涉及到事实证据调查的情况下，可根据侦查机关意见，要求犯罪嫌疑人、辩护律师及其他人员暂时退出听证，将听证审查转变为单方调查的结构。当然，通过听取意见式审查的方式，不影响侦查保密原则，在检察官难以把握是否会触犯侦查保密的情况下，建议对需要进行事实调查、非法证据排除的案件采取听取意见式审查较为妥当。
（五）开展审查的场所
听取意见式审查的场所可选择检察院专门的司法办案区、看守所讯问室等专门讯问场所进行，也可选择在相对独立封闭的其他场所进行，听取意见式审查的场所相对灵活，需要保证听取意见时的保密性。听证式审查应当注意场所的特殊性，在检察机关内部办案区设立专门的听证审查室，具备与法院庭审相类似的同步录音录像设备，有条件的地区可以在听证审查室配备远程提讯设备，方便犯罪嫌疑人参与听证。
（六）审查的形式
听取意见式审查的模式的架构对原有的审查逮捕办案模式影响较小，检察官需对听取的意见按照规范做好相应的询问笔录，并在《审查逮捕意见书》中体现即可。而听证式审查模式势必耗费检察官较多的精力，且进行听证式审查时对于听证案件的全过程进行同步录音录像和书面记录，可适当简化《审查逮捕意见书》及原有的部分审查逮捕流程，提高司法效率。原有的“三级审”制度下，检察官受制度影响办理公开审查时较少当场做出决定，随着司法责任制的落实，有权限的检察官应当在听证式审查结束时当场做出决定，对案件进行释法说理工作，有效提高司法公信力。
（七）认罪认罚从宽制度与审查逮捕诉讼化转型的对接
最新公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》将认罪认罚情况纳入了审查逮捕环节社会危险性审查的考虑因素，对于符合认罪认罚条件的犯罪嫌疑人，可以在辩护律师或值班律师参与的情况下开展听取意见式审查，或根据具体案情开展听审式审查。开展审查后，由检察官决定并在律师见证下与犯罪嫌疑人签署具结书，做出审查逮捕决定，并可建议侦查机关快速移送审查起诉，提升司法效率。
作者简介：张光旭
工作单位：厦门市湖里区人民检察院
职 称：科员，检察官助理